Advocaat-generaal Wattel concludeert dat het weigeren van het btw-nultarief geen strafrechtelijke maatregel is. Dat verlicht de bewijslast voor de fiscus.
Een holding en haar 100%-dochtervennootschap vormen een fiscale eenheid (FE) voor de omzetbelasting. Deze FE handelt in auto’s. Zij heeft in 2015 en 2016 auto’s verkocht aan ogenschijnlijk Hongaarse afnemers. Uit een boekenonderzoek blijkt dat de auto’s in werkelijkheid naar Berlijn zijn gegaan. De verkoopfacturen hebben dus niet de werkelijke afnemers van de auto’s vermeld. De Belastingdienst weigert daarom het nultarief op de intracommunautaire transacties en legt de FE naheffingsaanslagen omzetbelasting en vergrijpboetes op. De FE betwist de weigering van de toepassing van het nultarief. Ook wijst de FE erop dat het controlerapport van de fiscus twee verklaringen citeert van de (indirecte) dga van de FE. De dga is gewezen op zijn recht om te zwijgen maar niet op zijn recht op rechtsbijstand. De FE ziet hierin een schending van het Europees recht. Daardoor moeten de verklaringen buiten beschouwing blijven bij de beoordeling of de vergrijpboetes terecht zijn opgelegd.
Proces kan eerlijk zijn geweest
In de cassatieprocedure stelt de FE dat de verklaringen van haar dga niet alleen van bewijs voor de boetegronden moeten worden uitgesloten, maar ook van bewijs voor de naheffing. De FE merkt namelijk de weigering van het nultarief eveneens aan als ‘criminal charge’. Advocaat-generaal (A-G) Wattel ziet de weigering van het nultarief niet als een ‘criminal charge’, maar als een middel tot correcte btw-heffing. Ook het Europese Hof voor de rechten van de mens vindt correcte btw-heffing belangrijk. De eisen met betrekking tot een eerlijk proces hebben een wat zwakkere werking in procedures die buiten de harde kern van het strafrecht vallen. Ook een fiscaal-administratieve boete valt buiten die harde strafrechtkern, aldus de A-G. De A-G acht mogelijk dat in deze zaak de procedure in zijn algemeen toch als eerlijk is te bestempelen. Daarbij is van belang dat de belastingadviseur van de dga aanwezig was bij de tweede verklaring.
Bewijsmateriaal niet zo snel onbruikbaar
Wie stelt te zijn geschaad in zijn verdedigingsbelang, zal volgens de A-G nader moeten motiveren hoe daardoor in zijn algemeen geen sprake meer is van een eerlijk proces. In de voorafgaande procedure voor hof Arnhem-Leeuwarden (NTFR 2022/3592) is dit niet gebeurd. Verder behandelt de A-G de vraag wanneer bewijsmateriaal in een procedure zoals deze onbruikbaar is. Dat is pas het geval als de fiscus het bewijsmateriaal zelf heeft verkregen met schending van de beginselen van behoorlijk bestuur of binnen het strafrecht heeft verkregen op een bepaalde wijze. Deze wijze moet zo zeer indruisen tegen wat men mag verwachten van een overheid die behoorlijk handelt, dat men het gebruik van dat bewijsmiddel onder alle omstandigheden moet uitsluiten. De A-G adviseert de Hoge Raad om de zaak eerst terug te verwijzen naar de feitenrechter voor nieuw onderzoek naar de feiten en beoordeling in het licht van de correcte rechtskundige maatstaven.
Bron @Taxence
