Als een dga borg staat voor een bv die op dat moment al een negatief vermogen heeft, vormt dat een aanwijzing dat de borgstelling onzakelijk is.
Een dga en zijn holding zijn in 2004 gezamenlijk eigenaar geworden van een pand met een woon- en kantoorgedeelte. De dga is voor 66,7% eigenaar, terwijl de holding voor 33,3% eigenaar is. De bank heeft een recht van hypotheek op het pand gekregen. De dga staat bovendien borg voor de holding tot een maximaal bedrag van € 230.000. Eind 2007 gaat de dga een tweede borgstelling aan, nu ten behoeve van zijn holding en haar dochtervennootschap. Het maximumbedrag van de tweede borgstelling is € 259.500. Wanneer de bank de dga als borg aanspreekt, wil hij zijn regresvordering op de holding en de dochtervennootschap afwaarderen. Volgens de inspecteur is de afwaardering niet fiscaal aftrekbaar, omdat de tweede borgstelling onzakelijk is. De dga start daarop een beroepsprocedure.
Borgstelling vanuit aandeelhoudersmotieven
Maar de Belastingdienst maakt voor hof Den Haag aannemelijk dat een derde de tweede borgstelling niet was aangegaan zonder daarvoor een winstafhankelijke vergoeding te vragen. Het hof vindt daarbij van bijzonder belang dat op het moment van het aangaan van de tweede borgstelling het eigen vermogen van de dochtervennootschap negatief was. Bovendien is de tweede borgstelling niet vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst. De dga, de holding en de dochtervennootschap zijn evenmin een borgstellingsvergoeding overeengekomen. Er zijn in het geheel geen zekerheden gesteld. Verder geldt de aansprakelijkstelling voor oude en nieuwe schulden, waarbij geen einddatum is overeengekomen. De oneindigheid van de borgstelling en de onbepaaldheid van de schuldensituatie brengen mee dat geen zakelijke, winstonafhankelijke borgstellingsvergoeding is te berekenen. Het hof concludeert dat de dga de tweede borgstelling vanuit aandeelhoudersmotieven is aangegaan. Daarom mag hij de regresvordering niet ten laste van zijn belastbaar inkomen afwaarderen.
Bron @Taxence
